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    深圳市律师协会律师担任遗产管理人操作指引

    点击数:62021-04-08 13:57:52 来源: 上海通润律师事务所

    转载自:深圳市律师协会 家事法苑 

    深圳市律师协会律师担任遗产管理人操作指引

    时间:2021年04月01日

    来源:深圳市律师协会官网

    原文链接:

    http://www.szlawyers.com/info/e48bd926c3a04b7b93138811f34ee5ec

    深圳市律师协会律师担任遗产管理人操作指引

    2021年4月1日

    (2021年3月30日第十届理事会第26次会议审议通过)

    第一章  总则


    一、制定目的

    为促进行业健康发展,推动和引导深圳律师从事遗产管理人业务,提高遗产管理人工作质量和水平,防范执业风险,经深圳市律师协会业务创新与发展委员会组织民事法律专业委员会、家族财富管理法律专业委员会研究、探讨,制定本操作指引。

    遗产管理人应当全面依法高效履行职责,清理遗产、处理债权债务、向继承人报告遗产情况、采取必要措施防止遗产毁损、灭失,保护被继承人、继承人及其他利益相关人合法权益,推动遗产分割顺利进行。

    二、法律适用

    本指引依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国信托法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>继承编的解释(一)》《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》及其他相关法律法规、司法解释的规定制定。

    三、适用范围

    深圳市律师协会会员,被立遗嘱人在遗嘱中指定为遗嘱执行人,继承开始后依法履行遗产管理人职责时,可参考适用本指引;受继承人共同推选成为遗产管理人,并依法履行管理人职责时,可参考适用本指引;接受人民法院指定担任遗产管理人,并依法履行管理人职责时,可参考适用本指引。

    深圳市律师协会会员,受担任遗产管理人职责的民政部门、村委会或继承人委托,协助遗产管理人履行职责时,可参考适用本指引。

    第二章  遗产管理人业务内容


    一、遗产管理人制度概述

    (一)概念

    遗产管理人制度是指,继承开始后至遗产分割完毕期间,由依照《中华人民共和国民法典》第1145条、1146条之规定产生的遗产管理人对被继承人遗产进行专门的管理,承担保护、管理和分配遗产的职责,维护被继承人与继承人及其他利益相关人的合法权益,保障遗产依法公平、有序分配的制度。

    (二)产生方式

    依据《中华人民共和国民法典》第1145及1146条之规定,遗产管理人的产生方式分为意定、指定和法定三种。

    产生方式如下:

    1.由立遗嘱人在遗嘱中指定的遗嘱执行人作为遗产管理人;

    2.若立遗嘱人未指定遗嘱执行人,则由继承人共同推选遗产管理人;

    3.若继承人未共同推选,则由继承人共同担任遗产管理人;

    4.若利害关系人对确定有争议的,可申请法院指定;

    5.无继承人或继承人均放弃的,由被继承人生前住所地的民政部门或村委会担任遗产管理人。

    二、遗产管理人业务职责

    继承开始后,遗产管理人应秉持合法、公平、公正、诚信的原则,对遗产进行清理、保护、管理、分配,以达到保护遗产安全和保障继承人、债权人及其他利害关系人合法权益不受侵害的目的。遗产管理人根据《中华人民共和国民法典》第1147条规定履行业务职责。

    (一)清理遗产并制作遗产清单

    1.遗产管理人的首要任务是清理遗产并制作遗产清单。

    2.遗产管理人应在继承开始后的合理期限内,开始清理遗产并根据遗产内容及性质等制作遗产清单。

    3.遗产管理人应核查遗产清单内列明财产权利证书是否存在、有无缺损,遗产管理人应保障继承人随时查阅。

    (二)向继承人报告遗产情况

    1.遗产管理人在清理遗产并制作遗产清单后,应通过继承人会议等方式向继承人报告遗产情况,或应继承人、受遗赠人的请求,报告遗产状况。

    2.报告遗产情况的内容包括但不限于遗产的范围、遗产的保管人、遗产的折旧程度、遗产是否需要采取特别措施。

    (三)采取必要措施防止遗产毁损、灭失

    1.遗产管理人应采取必要措施防止遗产毁损、灭失,并告知继承人。

    2.遗产管理人采取的必要措施,一般包括以下几种类型:

    (1)为保存遗产所采取的必要措施。例如为防止房屋倒塌、损坏,遗产管理人聘请他人修缮房产的措施;对易腐败、不适宜继续保管或保管费用过高的遗产采取及时变卖处理的措施。

    (2)处理被继承人或与被继承人相关的紧急事务。例如支付被继承人的医疗费用或丧葬费用。

    (3)缴纳被继承人生前应当缴纳的税款。

    (4)处理被继承人生前的经营事务,例如收取经营收益、支付员工工资等。

    (四)处理被继承人的债权债务

    1.本项业务职责包括确认被继承人的债权债务、代为处理被继承人债权、清偿税款债务三个程序。继承开始后,遗产管理人应书面通知已知债权债务人申报遗产债权债务,必要时遗产管理人可以发出公告寻找潜在的债权债务人,并指定申报债权债务的期限。

    2.遗产管理人代为收取被继承人的债权后,应妥善保管并及时更新遗产清单并告知继承人。

    3.遗产管理人可通过发送律师函、提起或参加诉讼等方式处理被继承人债权债务。

    4.遗产管理人应按照法定清偿顺序清偿被继承人的债务。

    (五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产

    1.在清偿完税款和债务后,如果还有剩余财产,应当在各继承人之间进行分配。遗产管理人应注意分割遗产的顺序,应当先按照遗赠扶养协议办理,其次按照遗嘱内容办理,最后按照法定继承办理。

    2.遗产管理人应先由继承人协商确定具体分割方法;协商不成时,由遗产管理人按照有利于生产和生活需要、不损害遗产的原则采取实物分割、折价分割、作价补偿或者按份共有等方法进行具体分割;遗产管理人应尽量让全体继承人在遗产分割方案上签名或盖章;确定遗产分割方案后,遗产管理人应向继承人移交遗产并协助继承人办理变更手续。

    (六)实施与管理遗产有关的其他必要行为。

    除前面五项业务职责外,遗产管理人可以实施与管理遗产相关的必要措施。

    三、遗产管理人特殊业务处理   


    (一)涉信托遗产处理

    1.被继承人生前设立信托,被继承人是唯一受益人的,该信托终止,信托财产属于遗产;被继承人是共同受益人的,该信托存续,信托财产不属于遗产;被继承人的信托受益权属于遗产,但根据信托文件规定,被继承人的信托受益权已经丧失或终止的除外。

    2.被继承人生前未设立信托,被继承人是其他信托受益人的,其信托受益权属于遗产,但信托文件有限制性规定除外。

    3.被继承人生前设立信托,有其他受益人的,被继承人订立遗嘱将遗产作为信托财产,由该信托受托人按照信托文件进行管理与处分的,遗产管理人参照遗赠相关规定办理。

    4.被继承人生前未设立信托,被继承人通过遗嘱指定信托受托人设立信托对指定范围内的遗产进行管理与处分的,属于遗嘱信托,遗产管理人参照遗赠相关规定办理。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的,由受益人另行选任受托人;受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的,从其规定。

    (二)涉外及港澳台遗产处理

    对于在涉外及港澳台的遗产的处理,遗产管理人可依财产所在地规定参与相关事务,由于涉及到部分适用普通法、部分适用成文法,在此仅以香港地区为例说明。

    1.任何人在处理死者于香港的遗产前,通常要先往高等法院的遗产承办处取得有关遗产的《授予承办书》。《授予承办书》可指《授予遗嘱认证书》或《授予遗产管理书》。《授予遗嘱认证书》是基于被继承人最后一份遗嘱中列明的遗嘱执行人申请,并由高等法院授予,遗嘱执行人为遗产管理人;而《授予遗产管理书》则是在没有遗嘱或遗嘱内没有列明遗嘱执行人的情况下,发给遗产管理人,而该遗产管理人通常是被继承人的近亲(如配偶、孩子或父母)。以上两个文件中“遗嘱执行人”和“遗产管理人”的最大不同在于权力起始时间不同,《授予遗嘱认证书》的遗嘱执行人的权力来源于遗嘱,即立遗嘱人去世那一刻开始;而《授予遗产管理书》中的遗产管理人权力开始时间是在遗产管理书上列明的日期。

    2.如果遗产涉及外地因素,例如死者在外国拥有物业,或死者并非香港居民但在港留下财产,一般来说按照下列规则处理:

    (1)继承不动产一般由财产所在地的法律规管。

    (2)继承动产(例如现金、公司股票或个人财物)于被继承人去世当日的“居籍地”的法律规管。

    3.遗产管理人最多可有四个,存在争议时可向高等法院提出申请,让法庭最终决定。

    4.遗产分配年龄:如遗产受益人未满18岁,遗嘱执行人或者遗产管理人必须以信托形式持有该受益人的遗产。立遗嘱人也可以在遗嘱上列明遗产受益人须在更年长及较成熟时(如年满 21或25岁)才可继承遗产。

    第三章  遗产管理人业务流程


    一、委托前工作


    (一)法律检索

    检索遗产管理人的法律相关规定及司法案例。

    (二)利益冲突检索

    在拟确定委托代理关系后根据《广东省律师防止利益冲突规则》做利益冲突检索,根据检索结果及相应规则做处理。

    二、接受委托


    (一)接案笔录

    约定时间面谈,通过交谈判断当事人思维、意识是否清楚,初步判断是否具备委托条件。遗产管理可能涉及个人隐私,面谈时有其他律师参与的需要征求当事人意见,面谈时做好书面接案笔录,接案笔录记录记载当事人陈述的基本事实,收费标准,遗产管理人团队介绍等由当事人签名确认,必要时同步录音录像。

    (二)风险告知

    遗产管理过程可变因素多,时间跨度大,遗产管理人应勤勉尽责,对在遗产管理过程中可能存在的风险事项明示给当事人确认并签名。

    (三)保密协议

    委托合同内容及提供管理服务的过程涉及当事人隐私,双方协商确定保密的内容、条款并达成一致后对整个遗产管理过程知悉的一方或双方的信息予以保密并签订保密协议。

    (四)委托协议

    双方对于遗产管理人的服务内容、基本目标及收费达成一致意见后,签订委托协议。

    三、尽职调查


    遗产管理人通过检验书面材料、对相关人员进行访谈、向相关单位发出询证函等核查方式,对遗产管理人业务涉及的相关事项进行尽职调查。

    (一)核查被继承人死亡事实

    通过对死亡证明、户籍注销证明、火化证明等材料的核验、对家庭成员、相关单位的工作人员进行访谈以及向相关单位发出询证函等方式,核查被继承人死亡情况。

    (二)核查继承人

    遗产管理人通过对被继承人户籍证明、遗嘱等资料的核验及对家庭成员的访谈,了解继承人相关信息,通过对继承人身份证明文件的核验,查证继承人身份。

    (三)核查继承方式

    遗产管理人通过对遗嘱、遗赠扶养协议等资料的核验及对家庭成员的访谈,查明确定继承方式。

    (四)核查被继承人财产

    遗产管理人应当对被继承人的财产进行全面核查并制作遗产清单,遗产需要进行审计或资产评估的,遗产管理人向继承人告知。对被继承人财产的核查范围包括但不限于:

    1.不动产

    核查被继承人名下所有境内/境外不动产的产权证明文件及交易文件。

    2.金融资产

    (1)核查被继承人在境内/境外银行申办的所有银行卡或存折。

    (2)核查被继承人在境内/境外申办的所有证券及基金账户信息。

    (3)核查被继承人作为投保人、被保险人或受益人的所有境内/境外商业保险合同。

    3.车辆、船舶、飞行器

    核查被继承人名下的车辆、船舶、飞行器等财产的权属证明文件。

    4.经营性资产

    (1)核查被继承人名下持有的境内外企业的股权/股份、持有的合伙企业财产份额及其他经营主体的登记信息资料;

    (2)核查其他未登记在被继承人名下但被继承人生前实际控制的经营性资产的相关资料。

    5.债权债务

    核查被继承人享有债权、承担债务的证明文件。

    6.其他财产

    核查被继承人持有/控制的网络虚拟财产、无形资产、社会保险、公积金、信托资产及信托受益权等财产的相关资料。

    四、通知报告


    (一)通知相关方

    1.遗产管理人在完成尽职调查后,应当将核验结果形成书面文件并召开继承人会议。

    2.遗产管理人应当以书面方式通知各相关方参加继承人会议,相对方包括但不限于继承人、受遗赠人、债权人、债务人等;通知的内容包括但不限于:继承人会议的召开时间、地点、会议议程等事项;通知的方式包括但不限于:直接向相对方发送会议通知、以登报方式公示会议通知等。

    (二)遗嘱开示

    遗产管理人在第一次继承人会议召开时公开出示遗嘱,遗嘱开示前对继承人的身份证明文件进行核验。遗产管理人向继承人开示遗嘱后,由继承人就遗嘱的真实性、对遗嘱内容的理解是否全面清晰等事项发表明确意见并以书面方式记录。

    五、处理债权债务


    遗产管理人应公告被继承人死亡的事实及通知利害关系人申报债权债务。公告期限届满后,遗产管理人应根据利害关系人的申报情况,梳理被继承人债权债务情况,遗产管理人应依法实现被继承人的债权权益,亦应依法履行被继承人的债务清偿义务。

    (一)被继承人债权处理方式

    遗产管理人应对被继承人所有债权的真实性、合法性和时效性等内容进行审查,按照债权是否到期、有无担保等情况区别处理:

    1.继承发生时被继承人正在诉讼、仲裁未决的债权,遗产管理人依法参与诉讼、仲裁。

    2.对已到期的债权,遗产管理人可通过诉讼、仲裁、和解、调解或协商等方式实现债权。

    3.对未到期的债权,遗产管理人可与债务人协商处理。

    (二)被继承人债务处理方式

    1.遗产管理人在处理被继承人债务时,根据债务人申报的情况依法做出处理。

    2.被继承人债务应按照法定顺序进行清偿,但在清偿债务时,应为继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。

    六、召开继承人会议


    (一)第一次继承人会议以后的继承人会议的召开,无论是否由遗产管理人提议召开,均由遗产管理人通知。遗产管理人应当将继承人会议召开的时间、地点、讨论议题和参加会议所需手续材料等,提前15天通知已知的继承人。会议通知可以采取函件、传真、电子信件、现场送达等安全有效的方式。遗产管理人应当保留相关的会议通知记录。

    (二)第一次继承人会议及以后的继承人会议的会议资料,由遗产管理人准备并提交给参加继承人会议的继承人。

    (三)遗产管理人执行职务,应当接受继承人会议的监督。

    (四)遗产管理人应当列席继承人会议,向继承人会议报告职务执行情况,回答继承人询问。

    (五)继承人会议要求遗产管理人对其职权范围内的事务作出说明或者提交有关文件的,遗产管理人应当执行。

    七、分割遗产


    (一)遗产管理人应当按照遗赠扶养协议、遗嘱或遗赠、法定继承等顺序进行分割遗产。

    (二)遗产管理人在遗产分割时应当按照有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。

    (三)不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

    (四)遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

    (五)遗产管理人分割遗产时,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是,应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。

    (六)无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。

    (七)夫妻共同所有的财产,除有约定的遗产分割时,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。

    (八)遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。

    (九)继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。

    (十)继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。

    (十一)既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的,由法定继承人清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;超过法定继承遗产实际价值部分,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。

    八、结案


    (一)遗产管理人对办理遗产管理服务过程中所形成的相关法律文书进行分类整理归档备查。

    (二)律师在办理遗产管理服务过程中,应当注意证据的收集、整理和妥善保管。在涉及诉讼案件的在案件结束时,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷的归档。

    (三)遗产管理人对在遗产管理过程中形成业务案件材料应当完整准确,主要包括:受理承包的各种手续,具体承办业务过程中形成的各种具有查考利用价值的文书、笔录及其他文字、图标、声像资料及其他相关资料,对不能附卷的实物证据,应当将其照片和记载证物详细情况、保管处所的材料附卷后,另行保管。

    (四)律师代委托人从法院领取退回的证据原件的,律师在交付给委托人时,应要求委托人作书面签收。

    (五)律师可询问委托人,是否要求协助办理遗产权属变更等结案后事务。

    第四章  遗产管理人业务风险提示


    一、接案风险

    (一)核查委托人身份证明和民事行为能力。

    (二)制作接案笔录。

    (三)签订遗产管理委托合同,确定委托内容、收费标准、授权类型等。

    (四)签订风险告知书。

    (五)签订保密协议。

    二、办案风险

    遗产管理人在办理遗产继承案件时,应依据我国《民法典》第1147条规定的遗产管理人的职责完成相关工作:

    (一)仔细、认真清理遗产并制作遗产清单,对遗产相关凭证应进行核验,保留相关遗产凭证的复印件,必要时可以对遗产进行录音录像等。

    (二)向继承人定期或不定期报告遗产情况,制作报告遗产情况的回执或依据,并让继承人签字确认。

    (三)为防止遗产毁损、灭失而采取必要措施前应书面告知继承人及利益相关方,或征求继承人及利益相关方的意见,做到勤勉尽责,维护遗产相关的合法权益。

    (四)处理被继承人的债权债务时,对债权债务确认工作要认真,严格按照法律的规定予以审核。

    (五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产,要根据遗产的类型并结合继承人或受遗赠人的实际情况,有序且最大发挥遗产效用分割遗产。

    (六)实施与管理遗产有关的其他必要行为,该行为要围绕着遗产继承进行,做到审慎和勤勉尽责。

    (七)因遗嘱和遗赠扶养协议等继承类案件中的重要文件一旦灭失难以补救,因此,建议律师尽量不要保管遗嘱或遗赠扶养协议等重要文件的原件,如因客观情况必须收取原件的,注意妥善保管,使用后应尽快归还,并制作书面的交接清单签字确认。

    (八)承办涉外及港澳台继承法律业务时,依据以下法律规定:

    最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》、最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、最高人民法院《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》、最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等规定办理。

    三、结案风险 

    (一)依照我国司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理并归档案卷。

    (二)制作委托人结案笔录。

    (三)委托人签署原件全部退回表格或声明。

    (四)委托人签署结案表。

    第五章  遗产管理人业务文书


    为了进一步明确律师接受委托担任管理人的工作职责,统一遗产管理人业务的文书格式,促进遗产管理人正确履行职责,提高遗产管理人的工作效率和质量,推荐遗产管理人统一使用《遗产管理人业务文书样式(深圳律协试行)》。

    一、关于文书样式体例

    针对接受委托担任遗产管理人后各阶段遗产管理人的工作内容,按照简洁、实用、便利的原则,文书样式本版本分为“委托类文书”“办案类文书”,今后将根据遗产管理人律师业务实践适时增加。各文书样式均包括文书主文和制作说明两部分。文书主文是文书的核心部分,包括文书名称、文号、名头、主文、落款、附件等部分。制作说明是文书样式的辅助部分,主要列明制作文书样式的法律依据以及文书制作中需要注意的问题,以有利于遗产管理人正确制作、使用文书样式。

    二、关于本文书样式文号

    遗产管理人“委托类文书”按照各自律所的规范进行文号处理;遗产管理人“办案类文书”文号统一为(××××)××遗管字第×号。“(××××)××遗管字第×号”中的“(××××)”,应列明委托人委托管理人的年份;“(××××)××遗管字第×号”中的“××”,应列明被继承人的名称;“(××××)××遗管字第×号”中的序号“×”,应为文书制作时间的阿拉伯数字。

    三、关于文书样式适用

    遗产管理人在执行职务过程中需要制作大量的工作文书,涉及的文书样式十分复杂,且在实践中会不断遇到新情况新问题,本版本附的仅是其中常用的、具有代表性的样式,且有的文书样式尚待相关司法解释出台、律师遗产管理人业务实践、相关法院判例后再作补充完善。因此,实践中如遇未列出的文书,可参考这些常用样式,根据委托事项具体情况变通适用。

    第六章  附则


    一、本操作指引由深圳市律师协会根据2021年3月30日之前正在施行的法律、法规、司法解释,结合相关司法实践编写。

    二、本操作指引并非强制性行业规范,其目的仅系为深圳律师协会会员承办遗产管理人业务时提供参考,不具有评价律师提供法律服务质量的功能,以避免发生争议时,有关部门引用本指引对律师作出不利的裁决。

    三、本操作指引公布后,法律、法规、司法解释对遗产管理人制度作出新规定的,深圳律师在承办遗产管理人业务时应以新的规定为依据。

    附件:文书样式:

    一、《遗产管理人业务文书样式(深圳律协试行)》

    (一)委托类文书

    1.接案笔录

    2.风险告知

    3.保密协议

    4.委托合同

    5.结案确认

    (二)办案类文书

    1.被继承人情况调查表

    2.继承人(准)情况调查表

    3.继承方式调查表

    4.担任遗产管理人公告

    5.遗产处理公告

    6.遗产清单样本

    7.遗产情况报告

    8.要求被继承人的债务人清偿债务通知书

    9.要求被继承人财产的持有人交付财产通知书

    10.解除、中止、终止(继续履行)被继承人未履行完毕的合同通知书

    11.告知相关法院/仲裁机构中止(恢复)法律程序、执行通知书

    12.继承人民事行为能力声明书

    13.继承人放弃继承声明书

    14.遗产分割意愿表

    15.遗产分割确认表

    16.遗产管理人尽职调查所需文件清单

    附件:

    深圳市律师协会律师担任遗产管理人操作指引附件——文书样式

    (温馨提示:点击下方阅读原文,跳转至深圳市律师协会官网下载附件)

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